A Micro e Pequena empresa tem uma importância social e econômica fundamental
para o Brasil, por exemplo: é responsável por mais de 60% das ocupações formais no
país, mais de 20% do PIB, é a grande responsável pela capilarização da distribuição de
bens e serviços pelo interior país, é uma importante fonte de inovação empresarial
e startups, etc…
Por isso a nossa própria Constituição determina a criação de um regime jurídico e
fiscal próprio a estas empresas, cuja finalidade, entre outras, é fomentar o seu
desenvolvimento, legalização e facilitar a sua rotina, inclusive aumentando a sua
competitividade.
É neste contexto que foi criado o Simples Nacional, um Regime Especial Unificado de
Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de
Pequeno Porte, instituído pela Lei Complementar no 123/2006 (Estatuto Nacional da
Micro e Pequena Empresa), que vem regulamentar o art. 146 da Constituição Federal
vigente, ao estabelecer um tratamento diferenciado e favorecido às Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte.
Ocorre que, se os benefícios concedidos pela LC 123/06 fossem concedidos
indiscriminadamente provocariam um desequilíbrio no mercado, pois algumas destas
empresas, mesmo que com menor vulto financeiro, possui características que afastam
a sua vulnerabilidade, de forma que não necessitam dos benefícios da lei para se
estabelecer e prosperar. Por isso o legislador criou uma série de vedações à opção das
Micro e Pequenas Empresas pelo regime simplificado, sejam em função das atividades
exercidas, de qualidades dos sócios ou mesmo de qualidades da própria empresa.
As principais vedações a esta opção estão nos art. 3o, 17 e 18 da LC 123/06, mas um
ponto bastante controverso que ora passamos a abordar se refere a atividade de
Locação de Bens Imóveis, cujos principais textos legais a respeito são o art. 17, XV, §
1o e o art. 18, §5o-D, I da referida lei.
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:
(…)
XV – que realize atividade de locação de imóveis próprios, exceto quando se referir a
prestação de serviços tributados pelo ISS.
Esta redação legal foi adicionada ao Estatuto Nacional da Micro e Pequena empresa a
partir da Lei Complementar no 139 de 2011, e determina expressamente que é vedada
a opção pelo Regime Simplificado pelas empresas que realizem a atividade de locação
de imóveis próprios, ressalvando os casos em que essa locação estiver no âmbito de
incidência do ISS.
São exemplos de locação de imóveis próprios sujeitos ao regime do ISS: Exploração
de salões de festas, centro de convenções, escritórios virtuais, stands, quadras
esportivas, estádios, ginásios, auditórios, casas de espetáculos, parques de diversões,
canchas e congêneres, para realização de eventos ou negócios de qualquer natureza
(item 3.03), entre outros regulamentados pela Lei Complementar no 116 de 2003, em
especial em sua Lista de Serviços Anexa, devendo ser tributados pelo Anexo III
do Simples Nacional (conforme § 5o-F do art. 18, c/c § 2o do art. 17, LC no 123/06).
A considerar somente este trecho da norma, as empresas que exercessem toda e
qualquer locação de imóveis como salas comerciais, apartamento, casas, terrenos,
etc., estariam impedidas de optar pelo Simples Nacional, pouco importando se tratam-
se de bens próprios ou de terceiros, pois a locação de imóveis não está no âmbito de
incidência do ISS, conforme a LC 116/03. Entretanto, o próprio art. 17, no seu
parágrafo primeiro, prevê ainda outra exceção, e remete ao art. 18, como segue:
Art. 17 (…)
§ 1o As vedações relativas a exercício de atividades previstas no caput deste artigo não
se aplicam às pessoas jurídicas que se dediquem exclusivamente às atividades
referidas nos §§ 5o -B a 5o -E do art. 18 desta Lei Complementar, ou as exerçam em
conjunto com outras atividades que não tenham sido objeto de vedação no caput
deste artigo.
Art. 18. (…)
§ 5o-D Sem prejuízo do disposto no § 1 o do art. 17 desta Lei Complementar, as
atividades de prestação de serviços seguintes serão tributadas na forma do Anexo V
desta Lei Complementar:
I – cumulativamente administração e locação de imóveis de terceiros;
(…)
Desta forma a lei determina, expressamente, que as empresas que exerçam a
atividade de locação de imóveis de terceiros, desde que exercidas cumulativamente
com a sua administração, poderão optar pelo Simples Nacional, devendo ser
tributadas pelo Anexo V da LC 123/06. É o caso das Imobiliárias.
Com isto tem-se que a lei não criou qualquer exceção sobre a locação de imóveis
próprios em que não haja de incidência de ISS, como aluguel de casas, apartamentos,
salas comerciais, etc., permanecendo então a impedimento de empresas que exercem
esta atividade optarem pelo Simples.
É exatamente neste sentido, também, que a Resolução CGSN no 50 de 2008
regulamenta a questão, ao incluir expressamente no Anexo Único, a atividade de
Aluguel de Imóveis Próprios (CNAE 6810-2/01) ao hall de atividades impedidas de
Optar pelo Simples Nacional.
A partir disto, no entanto, levanta-se outro debate: Caso a locação seja eventual e não
propriamente parte do objeto social da empresa, por exemplo, no caso de a empresa
possuir uma sede e, em algum momento, adquirir outro imóvel para transferir a sede,
poderia alugar o imóvel anterior?
Entendemos que lei é bastante clara e que o impedimento abarca também esta
hipótese: “realize atividade”. Se realizar a atividade, está impedida de optar ou sujeita
à exclusão, não importando se o faz ou fez de forma eventual, temporária, se a receita
era pouco significante, se fazia parte do objeto social da empresa ou não. Exerceu a
atividade, não pode ser optante pelo Simples Nacional – corrobora este entendimento
a Solução de Divergência Cosit no 5 de 2011.
Equipara-se ainda a esta hipótese o caso de a empresa alugar imóveis dos quais seja
usufrutuário ou esteja em condição análoga, segundo a Solução de Consulta Cosit no
135 de 2015.
Por fim, cabe falar sobre a forma que se dá a exclusão, caso a empresa venha a exercer
esta atividade já sendo optante pelo Simples:
I – Caso a empresa realize alteração contratual e inclua em seu objeto social a
atividade de locação de bens próprios (CNAE 6810-2/01), tal alteração equivale à
comunicação de exclusão, e a exclusão se dará de ofício pela Receita Federal,
conforme art. 74 da Resolução CGSN no 94 de 2011.
II – Caso a atividade seja exercida, ainda que eventualmente, sem a alteração
contratual, caberá ao contribuinte fazer espontaneamente a comunicação aos órgãos
tributantes com o seu consequente desenquadramento do Regime. Caso o
contribuinte não faça esta comunicação poderá ser excluído retroativamente quando
a Receita Federal tomar conhecimento do fato, com todas as implicações tributárias,
civis e penais deste fato. Alertamos ainda que caso o contribuinte exerça a atividade
nessas condições, a receita auferida não estará incluída no âmbito da base de
cálculo do Simples Nacional para nenhum efeito, podendo ainda o contribuinte
cumular sua conduta ao tipo penal da Sonegação Fiscal propriamente dita.
À Guisa de Conclusão:
Resta claro, enfim, que a atividade de Locação de Imóveis é permitida no Simples
Nacional nas seguintes hipóteses:
I – “Cumulativamente a administração e locação de imóveis de terceiros”. Devendo ser
tributada na forma do Anexo V do Simples Nacional; e
II – Locação de Bens próprios sujeitos à incidência de ISS, como salões de festas,
quadras poliesportivas, auditórios, etc. Devendo ser tributada na forma do Anexo III
do Simples Nacional.
E não pode optar ou permanecer no Simples Nacional a empresa que exerça a
atividade de Locação de Bens Próprios não sujeitos à tributação pelo ISS.